CAPITOLO TERZO

LA CONCLUSIONE MEDIANTE L’INIZIO DELL’ESECUZIONE

L’art.1327 e il sistema ART 1327 =DAMA-NUCA

L’art.1327 c.c. dispone che “qualora su richiesta del proponente o per la natura dell’affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione” (esecuzione prima della risposta dell’accettante, anche se il proponente ancora non lo sa). Il medesimo articolo prevede inoltre che “l’accettante deve dare prontamente avviso all’altra parte dell’iniziata esecuzione e, in mancanza, è tenuto al risarcimento del danno”.

come deve essere inquadrato, che valore ha,  un atto generale di esecuzione?

Secondo una dottrina tedesca sviluppata da Manigk, e divulgata in Italia da Betti, i negozi possono consistere  in  dichiarazioni o in comportamento concludente. Il comportamento concludente è una manifestazione di volontà che prende il nome di comportamento di attuazione.Quindi un atto generale di esecuzione ha valore di manifestazione di volontà.

 Ma che rapporto esiste tra l’inizio dell’esecuzione e il comportamento di attuazione?

Per dottrina e giurisprudenza la fattispecie di cui all’art.1327 è ricompresa nella categoria più generale del comportamento di attuazione. Per il Sacco il fatto di equiparare, a priori ogni inizio di esecuzione ad una forma di accettazione per fatto concludente sminuisce la portata sistematica dell’art.1327. Per il Sacco l’iniziata esecuzione, è un mero comportamento materiale,  non è in grado da sola né di impegnare né di chiarire in che cosa consista l’esecuzione integrale. Es. se io offro una tazza di caffè a Tizio, l’esecuzione di questa prima consegna è esaurita, ma non è esaurita l’esecuzione di una somministrazione di caffè da effettuarsi per tutto l’anno. Occorre un’altra fonte  (legale o negoziale) che individui il contenuto della prestazione da eseguire, ed un ulteriore fonte (legale o negoziale) che trasformi l’esecuzione spontanea in esecuzione dovuta, e quindi collegata con rischi garanzie e responsabilità.  Un esempio in cui  è la legge che determina l’obbligo di trasformare l’iniziata esecuzione da spontanea (e limitata) a dovuta (e continuativa) è la gestione di affari altrui art.2028.

ART 2028=NASO-NEVE

L’art.1327 A questa fattispecie, la legge conferisce la qualifica di contratto, con ciò essa attribuisce carattere di sinallagmacità agli obblighi che il proponente ha assunto per sé ed imposto alla controparte.

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Ambito di applicazione dell’art.1327

L’art.1327 limita la possibilità di concludere il contratto mediante l’iniziata esecuzione in 3 casi: in dipendenza  della volontà del proponente, della natura del contratto, o degli usi.

Secondo la giurisprudenza meno recente la natura del contratto comporta l’esecuzione senza risposta:

-quando l’esecuzione sia tanto urgente, da poter essere pregiudicata se posticipata all’accettazione

-quando sussista uno specifico interesse del proponente all’esecuzione immediata, prevalente sull’interesse a ricevere la comunicazione dell’accettazione.

Queste limitazioni sembrano arbitrarie, infatti per il Sacco la natura del contratto comporta la conclusione dell’affare senza bisogno di risposta in tutti i casi in cui sussistono questi requisiti:

1.la prestazione domandata nella proposta abbia un contenuto positivo

2.e determini un’ingerenza nella sfera giuridica del proponente

3.e sia esclusa l’utilità di trattative

Quest’ultima circostanza si verifica quando il prezzo della prestazione è stato fissato, o sta per essere fissato in anticipo da terzi, o dall’andamento del mercato (contratto di borsa), o dall’autorità (prenoto presso il tabaccaio una quantità di francobolli commemorativi di prossima emissione) o dall’offerente (vendita mediante automatico), o dall’oblato (che ha inviato un catalogo)..

ANALOGIE 1327/1333

entrambi sono fattispecie a formazione unilaterale

entrambi derogano al 1326 (contratto concluso quando il proponente viene a conoscenza dell’accettazione)

entrambi non necessitano di accettazione, ma c’è solo una proposta

art.1333 obbligazioni a carico del solo proponente

art.1327 obbligazioni a carico di entrambi

DOMANDE VARIE

Problema: difformità tra proposta (ordino 100) ed esecuzione (mi consegnano 50). Il contratto è concluso lo stesso (c’è stato inizio esecuzione anche se la stessa non è stata esattamente eseguita) o il contratto non è concluso? (non c’è conformità tra proposta ed esecuzione). E’ un problema aperto: l’orientamento generale prevede che il comportamento dell’oblato attuativo di una proposta non esattamente eseguita vale come controproposta (1326/5). Esiste qualche riserva, in quanto questa è una soluzione in linea con i canoni logici di proposta e accettazione, ma non tiene conto delle diverse circostanze.

Domanda: se un soggetto tiene un comportamento conforme alla proposta, ma dichiara di non volere aderire alla stessa tale condotta vale come accettazione alla proposta?

Solutio: per evitare che l’oblato ne approfitti, vale la buona fede del proponente. Occorre però distinguere:

-se il comportamento dell’oblato è qualificabile ex 1327, vale come accettazione

-se il comportamento dell’oblato non è qualificabile ex 1327 si ha un’ingerenza illecita e non autorizzata nella sfera del proponente.

In ogni caso va valutato sempre caso per caso.

CAPITOLO QUARTO

IL CONTRATTO DI FATTO

L’esecuzione non preceduta da proposta della controparte

Vediamo, ora il caso di attuazione non preceduta da nessuna proposta (cioè senza precedente accordo o con un accordo nullo). Attuazione significa o esecuzione di una prestazione a vantaggio di una seconda persona ; o appropriazione di un bene presente in una sfera aliena.

La differenza rispetto all’ipotesi del’art.1327 sta nel difetto di una precedente proposta.

La dottrina ha escluso di regola la natura contrattuale di esecuzioni non supportate da una proposta essenzialmente per due ragioni:in primo luogo, una prestazione attuata senza previo accordo non vale a individuare in che debbano consistere gli obblighi di chi presta nonché della controparte;poi una volta ricevuta la prestazione, anche ove sia possibile prestabilire una correlazione fra prestazione eseguita  e controprestazione, il destinatario di essa rischia di eseguire una controprestazione più onerosa di quanto non sia stato il suo arricchimento.

Tuttavia esistono ipotesi in cui queste due obbiezioni vengono neutralizzate, queste eccezioni sono i contratti di fatto cui la legge o gli usi riconoscono effetti contrattuali e forme di tutela contrattuali sebbene non rientrino nello schema generale del contratto.

MEDIAZIONE , art 1754=TACCO -LARA

Nella mediazione (art.1754c.c.), un soggetto (il mediatore) svolge un’attività di cui altri profitta, e gli usi tipizzano il compenso in una percentuale sull’oggetto di quell’attività; il legislatore riconnette alla prestazione dell’attività il diritto al compenso, e considera contrattuale la fattispecie.

Art.1754 Mediatore: E’ mediatore colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione dipendenza  o di rappresentanza.

Art.1755 Provvigione: il mediatore ha diritto alla provvigione da ciascuna delle parti se l’affare è concluso per effetto del suo intervento. La misura della provvigione e la proporzione in cui questa deve gravare su ciascuna delle parti in mancanza di patto tariffe professionali o di usi, sono determinate dal giudice secondo equità.

Che il contratto di mediazione non risponda allo schema consensualistico e bilateralistico degli altri contratti è evidente. L’elemento che ha reso possibile al legislatore attribuire alla fattispecie gli effetti del contratto sono gli usi che tipizzano la prestazione cui ha diritto il mediatore, e rendono così superflua la trattativa e l’accordo sul punto.

Una peculiarità del regolamento di mediazione è questo, che gli effetti dell’esecuzione (che qui coincide con la produzione di un risultato) possono essere paralizzati dal dissenso manifestato dall’una o dall’altra parte prima del verificarsi del risultato: previa rinuncia (da parte del mediatore) proibitio (da parte del destinatario).

(così, se, il cliente ha fatto sapere che non riconoscerà l’opera dei mediatori, o se il mediatore ha dichiarato di non volere operare per amicizia). L’esecuzione vincola tanto il mediatore, quanto il cliente.

Si può dire perciò che nella mediazione , l’attuazione equipara il silenzio delle parti a consenso; oppure che l’attuazione conclude un contratto non consensuale, purchè non intervenga una previa rinunzia da parte del mediatore, o una prohibitio da parte del cliente.

CONTRATTO DI LAVORO NULLO O ANNULLATO

Un altro caso è quello del contratto di lavoro nullo o annullato in cui la prestazione effettuata dà diritto alla retribuzione, è previsto dall’art.2126c.c.la norma dispone: la nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto e della causa. 

L’articolo in esame obbliga il datore di lavoro a retribuire il dipendente per l’attività lavorativa svolta fino alla pronuncia di nullità o di annullamento, anche se questa prestazione non sia stata conseguenza di una proposta valida. La prestazione del lavoratore è tutelata dalla legge per il solo fatto che la prestazione è stata eseguita.

Molti interpreti fanno discendere gli effetti della fattispecie ad un consenso, sia pur ridotto allo schema minimo del contratto appena esistente, e comunque capace di contenere in sé un preciso regolamento di rapporti.

Per l’autore pare  non sempre il consenso può essere utilizzato per regolare i rapporti fra le parti.

Qual è dunque la fattispecie che il diritto considera come contratto?

Gli effetti propri del contratto di lavoro scattano se una prestazione è stata eseguita. Dell’esistenza del contratto si può parlare soltanto a esecuzione avvenuta; e non è possibile riconnetterla alla volontà delle parti, poiché la volontà delle parti può mancare. E l’individuazione qualitativa e quantitativa della prestazione posta a carico del datore di lavoro andrà cercata altrove. La prestazione del lavoratore è tutelata per il semplice fatto che è stata eseguita. Gli effetti del contratto di lavoro  (diritto alla retribuzione) scattano solo a prestazione eseguita, indipendentemente dal fatto che tra le parti sia intervenuto un accordo nullo. Operano gli usi che permettono di determinare in modo chiaro ed evidente l’oggetto della controprestazione.

L’art.2126 c.c. non intende equiparare il contratto invalido a quello valido, producendo una sanatoria del contratto invalido, ma intende conservare gli effetti negoziali del rapporto di lavoro già svoltosi, al fine di tutelare il diritto del lavoratore alle retribuzioni e al TFR.

LA SOCIETA’ DI FATTO

Il legislatore ha inteso rifiutare riconoscimento alla figura della società di fatto. Invece dottrina e giurisprudenza  sono di opinione contraria, motivando il riconoscimento di questa figura contrattuale non consensuale, nel senso che si presenterebbero enormi difficoltà  a regolamentare tale fenomeno su basi quasi contrattuali, risultando oggettivamente più semplice individuare la prestazione societaria (e definire quali siano i diritti e obblighi delle parti) adottando una schema contrattuale. Quindi l’attuazione del rapporto societario di fatto vincola solo se la parte  ha effettuato l’esecuzione e la controparte  vi ha consentito (o che non l’ha impedita). L’esecuzione supplisce ai difetti di forma.

COLLATIO AGRORUM RUSTICORUM

Altra ipotesi di contratto concluso mediante attuazione di obblighi, poteri e diritti è la cd. collatio agrorum rusticorum, con cui più proprietari di fondi creano una comproprietà di strada agraria conferendo in compossesso i tratti di terreno occorrenti per costruirla, o prestando altri beni. Anche qui abbiamo una vistosa deroga ai principi sulla forma, ed abbiamo un contratto senza dichiarazioni, concluso mediante l’attuazione di fatto di obblighi, efficace in materia di effetti reali in cui l’esecuzione sopperisce ai difetti formali.

Viste le varie ipotesi di contratto di fatto possiamo concludere pacificamente dicendo che esso è un contratto, per l’esistenza del quale il consenso non è necessario.

Conclusioni sulla rilevanza del consenso***

Art 1333=DAMA-MAMMA

Non sempre dunque il consenso bilaterale è necessario per la conclusione del contratto. Intanto in via di massima si chiede il consenso solo della parte che si impegna. Quanto alla parte che acquista è sufficiente che essa non rifiuti. Un elemento in più è richiesto per l’acquisto del diritto reale (art.1333). legge contratto precedente e usi possono semplificare la fattispecie, rendendo non necessario il consenso di una parte, cui viene concesso solo di impedire con il rifiuto la conclusione del contratto.

In taluni casi l’inizio dell’attuazione unilaterale produrrà effetto anche se non preceduta da una proposta; a condizione però che non ci sia una prohibitio (mediazione, lavoro).